《中华人民共和国反垄断法》下的程序性抢先合并

“抢先合并”的概念虽未在《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“《反垄断法》”）中明文规定，但却经常在实务中被提及。“抢先合并”可分为“程序性抢先合并”和“实质性抢先合并”。在实务中提到的“抢先合并”一般是指“程序性抢先合并”。本文将就“程序性抢先合并”以及《反垄断法》的相关条款谈谈自己的理解。

程序性抢先合并是指达到反垄断申报标准，但未依法申报即实施或完成经营者集中，或者已进行反垄断申报但在未获得反垄断执法机构批准前即实施或完成经营者集中。我国《反垄断法》中也存在与程序性抢先合并相对应的规定，即《反垄断法》第21条、第25条和第26条。

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《反垄断法》第21条：对达到申报标准但未依法申报的经营者集中予以禁止

达到申报标准但未依法申报即实施或完成经营者集中是最显而易见的程序性抢先合并，禁止这一类型的程序性抢先合并与《反垄断法》第21条的内涵完全重合。《反垄断法》第21条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”

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判断一项交易是否需要进行经营者集中申报，首先需要判断这项交易是否属于经营者集中，要判断一项交易是否属于经营者集中，需要分析经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权，而判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权，取决于大量法律和事实因素[1]，包括但不限于其他经营者交易前后股权结构，股东（大）会、董事会的组成和表决机制等。若该项交易属于经营者集中，则需进一步判断交易是否达到申报的营业额门槛[2]。一项交易既是经营者集中，又达到申报的门槛，则该项交易是需依法申报的经营者集中，未依法申报，不得实施或完成经营者集中。

根据历年来商务部/国家市场监督管理总局公布的行政处罚，针对未依法申报的经营者集中的行政处罚在近年来大幅增加（详见表一）。商务部/国家市场监督管理总局已处罚的经营者集中，按经营者集中的完成状态进行分类，可分为：（1）已完成全部交易的经营者集中（以下简称“完成型”），和（2）尚未完成全部交易的经营者集中（以下简称“实施型”）；按经营者集中的情形分[3]，可分为：（1）经营者通过取得股权的方式取得对其他经营者的控制权（以下简称“股权转让型”），和（2）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，主要表现为新设合营企业（以下简称“新设合营企业型”）。

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a) 完成型未依法申报的经营者集中

商务部/国家市场监督管理总局处罚的完成型经营者集中，包括（1）19例新设合营企业型经营者集中，即合营企业已注册成立和/或取得营业执照；和（2）22例股权转让型经营者集中，即股权收购已交割和/或已完成工商变更登记（详见表二）。其中，在3例行政处罚中，国家市场监督管理总局未明确收购股权的具体比例，仅明确收购方取得被收购方的控制权；在4例行政处罚中，收购方仅收购被收购方少数股权，（1）在云南城投收购天津银润等八家公司股权案和格林美武汉收购武汉三永股权案中，因收购方或其关联方在收购前已持有一定比例的被收购方股权，因此，在收购少数股权后，收购方取得被收购方至少50%的股权，（2）在西藏德锦收购汇通能源股权案和安博凯收购思妍丽股权案中，因被收购方股权分散或存在其他交易安排，收购方取得被收购方的少数股权后即被认定为取得控制权。因此，我们可以看到，取得控制权不仅包括收购其他经营者全部或者大部分股权，还取决于其他的法律和事实因素。

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b) 实施型未依法申报的经营者集中

商务部/国家市场监督管理总局处罚的实施型经营者集中包括7例股权转让型经营者集中，即拟完成交易构成经营者集中且达到申报标准，未依法申报即实施部分交易（详见表三）。对于分步骤实施的交易，各个步骤相互依存且交易目的一致，最终由同一经营者及关联方取得对其他经营者的控制权，应被视为一个完整的交易；若该交易构成经营者集中，且达到申报标准，经营者在向反垄断执法机构申报前既已部分实施，那么无论经营者是否取得控制权，该行为都有可能已经违反《反垄断法》第21条，从而构成达到申报标准但未依法申报即实施经营者集中的抢先合并。

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《中华人民共和国反垄断法》第25条、第26条：在反垄断执法机构作出决定前禁止实施经营者集中

已进行反垄断申报但在未获得反垄断执法机构批准前即实施或完成经营者集中是另一种形式的程序性抢先合并，《反垄断法》第25条和第26条可涵盖这一类型的程序性抢先合并。《反垄断法》第25条规定，在国务院反垄断执法机构作出是否实施进一步审查的决定前，经营者不得实施集中[7]；第26条规定，在国务院反垄断执法机构实施进一步审查期间，经营者不得实施集中，且在特定情形下该审查期限可以延长但最长不得超过六十日[8]。

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根据历年来商务部/国家市场监督管理总局公布的行政处罚，针对已进行反垄断申报但在未获得反垄断执法机构批准前即实施或完成经营者集中的行政处罚主要有2例，即上海复星医药产业发展有限公司（以下简称“复星医药”）收购苏州二叶制药有限公司（以下简称“二叶制药”）和新希望投资集团有限公司（以下简称“新希望投资”）收购兴源环境科技股份有限公司（以下简称“兴源环境”）股权案。

a) 复星医药收购二叶制药股权案

2014年，复星医药的母公司上海复星医药（集团）股份有限公司（以下简称“复星集团”）计划收购二叶制药65%股权，其中35%通过复星医药向二叶制药中方股东收购，30%通过复星集团境外子公司向二叶制药外方股东收购。复星集团就收购二叶制药65%股权向商务部进行了申报，在此期间，复星医药完成了对二叶制药35%股权的收购。2015年，商务部对复星医药收购二叶制药35%股权涉嫌未依法申报案进行立案调查，并以复兴医药违反《反垄断法》第21条达到申报标准但未依法申报为由，对复星医药处以20万元人民币罚款的行政处罚。

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在上述案例中，复兴集团通过其境内境外的子公司收购二叶制药65%的股权并进行了经营者集中申报，但在商务部批准前，复兴集团的境内子公司复兴医药完成了对二叶制药35%股权的收购。虽然商务部以子公司复兴医药未依法申报为由对复兴医药进行了行政处罚，但是该案更是母公司复兴集团已进行反垄断申报但在未获得反垄断执法机构批准前即实施经营者集中的抢先合并，违反《反垄断法》第25条（或第26条）。

b) 新希望投资收购兴源环境股权案

兴源控股集团有限公司（以下简称“兴源控股”）持有兴源环境33.7%的股份，拟向新希望投资转让369,205,729股股份，占兴源环境总股本的23.6%。交易后，兴源控股继续持有兴源环境10.1%的股份，新希望投资将持有23.6%的股份，兴源环境将由新希望投资单独控制。2019年3月29日，新希望投资与兴源环境签署有关协议。新希望投资向国家市场监督管理总局反垄断局进行了经营者集中简易案件申报，简易案件公示期为2019年4月9日至2019年4月18日。2019年4月17日（公示期内），新希望投资收购股份完成过户登记手续。2019年6月3日，国家市场监督管理总局反垄断局对新希望投资收购兴源环境股权涉嫌违法实施经营者集中进行立案调查，2019年12月13日，以新希望投资违反《反垄断法》第25条，构成违法实施的经营者集中为由，对新希望投资处以40万元人民币罚款的行政处罚。

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在上述案例中，新资源投资就其收购兴源环境23.6%的股权向国家市场监督管理总局反垄断局进行了经营者集中简易案件申报，但在公示期间[9]（初步审查阶段）抢先完成了收购，是已进行反垄断申报但在未获得反垄断执法机构批准前即实施或完成经营者集中的抢先合并，违反《反垄断法》第25条。这也是我国反垄断执法机构首次依据《反垄断法》第25条作出的行政处罚。

随着近年来我国反垄断执法机构针对未依法申报的经营者集中的行政处罚数量的增多，经营者的注意力多集中于在申报前避免实施经营者集中，但是经营者也不能忽视申报后批准前这一阶段的合规操作。虽然我国反垄断执法机构公布的针对申报后批准前实施的经营者集中的行政处罚数量较少，对新希望投资收购兴源环境股权的行政处罚更是首次对《反垄断法》第25条的适用，但是该案例可能对未来的执法方向具有一定的导向性。经营者的哪些具体行为构成这一阶段的实施或完成经营者集中仍缺乏明晰的标准，我们也没有足够的执法案例和解释来作出适当的推断，而这一标准的确定会对交易文件中签署后交割前的义务以及涉及项目确定性的实施安排产生极大的影响。在一些境外的法域，如欧盟，反垄断执法机构对申报后批准前这一阶段的审查十分严厉，经营者只要在事实上或法律上构成实质改变对其他经营者的控制即可能构成抢先合并。鉴于我国反垄断执法机构也会参考欧盟和美国的司法实践和先例，因此，在境内的投资收购业务中，无论是战略收购方还是财务投资方需要更多地注意交易文件中的有关约定，避免因部分安排的含糊带来潜在的被处罚或被调查的风险。在标准不明晰且缺乏足够司法实践的现状下，具体遇到该类问题时应尽可能寻找精准的专业判断。

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注释：

[1]国家市场监督管理总局反垄断局《关于经营者集中申报的指导意见》第三条规定：“经营者集中所指的控制权，包括单独控制权和共同控制权。判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响（控制权和决定性影响以下统称为‘控制权’），取决于大量法律和事实因素。集中协议和其他经营者的章程是重要判断依据，但不是唯一的依据。虽然从集中协议和章程中无法判断取得控制权，但由于其他股权分散等原因，实际上赋予了该经营者事实上的控制权，也属于经营者集中所指的控制权取得。判断经营者是否通过交易取得其他经营者的控制权，通常考虑包括但不限于下列因素：（一）交易的目的和未来的计划；（二）交易前后其他经营者的股权结构及其变化；（三）其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；（四）其他经营者董事会或监事会的组成及其表决机制；（五）其他经营者高级管理人员的任免等；（六）其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；（七）该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等。控制权取得，可由经营者直接取得，也可通过其已控制的经营者间接取得。”

[2]《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定：“经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。”

[3]《反垄断法》第二十条规定：“经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”

[4]本统计截至2019年12月31日，且不包含复星医药收购二叶制药股权案（商法函[2015]669号）和新希望投资收购兴源环境股权案（国市监处[2019]50号）。

[5]同上。

[6]同上。

[7]《反垄断法》第25条规定：“国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合本法第二十三条规定的文件、资料之日起三十日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。”

[8]《反垄断法》第26条规定：“国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起九十日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构经书面通知经营者，可以延长前款规定的审查期限，但最长不得超过六十日：（一）经营者同意延长审查期限的；（二）经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；（三）经营者申报后有关情况发生重大变化的。国务院反垄断执法机构逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。”

[9]《国家市场监督管理总局反垄断局关于经营者集中简易案件申报的指导意见》第8条规定：“简易案件立案后，反垄断局对申报人《公示表》在国家市场监督管理总局反垄断局网站（待总局三定方案明确后，由信息中心统一建设并确定网址）予以公示，公示期为10日。”

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 作者介绍 

程晓峰

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程晓峰律师是竞天公诚律师事务所的合伙人，在加入竞天公诚前曾先后在美国和英国国际律师事务所执业十余年。程律师在跨境收购重组、网络安全与隐私保护、私募基金投资、反垄断申报、外商直接投资以及金融衍生品交易等领域有丰富经验。 

程律师于1999年获得北京大学法学和经济学双学士学位，其后分别于2002年获得美国南佛罗里达大学犯罪学硕士学位、于2003年获得哥伦比亚大学法学硕士学位。程律师为中国执业律师，同时任北京大学法学院兼职课外导师。

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李奕诺

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李奕诺律师于2014年毕业于中国政法大学，获得法学学士学位，于2017年毕业于印第安纳大学布卢明顿分校摩尔法学院，获得职业法律博士学位（Juris Doctor），随后加入竞天公诚律师事务所从事境内外并购、风险投资、外商投资、反垄断等法律事务相关工作。

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